Att göra fel kan bli dyrt. Leverantören kan kräva skadestånd.
Det finns två typfall då en leverantör kan begära skadestånd i en civilrättslig process: otillåten direktupphandling eller när upphandlingen på något annat sätt brutit mot LOU så att leverantören lidit skada.
Det kan röra sig om utestängande eller diskriminerande krav i förfrågningsunderlaget. En annan möjlig grund för skadestånd kan vara att upphandlingen inte annonserats rätt eller att den utformats på ett felaktigt sätt.
Vid otillåten direktupphandling räcker det att en leverantör kan bevisa att den är en sannolik anbudsgivare och har en realistisk möjlighet att få uppdraget för att tilldömas skadestånd.
Överprövning lättare
Det inte vanligt att en kommun stäms av en leverantör. Det kan ha flera orsaker: dels för att överprövning är ett lättare, mindre kostsamt och snabbare alternativ, dels på grund av rädslan att förstöra relationen till en potentiell kund. Många konflikter avgörs också innan de har kommit till domstol.
Eva-Maj Mühlenbock, advokat, advokatfirman Lindahl
– Det kanske inte är särskilt roligt för ett företag att driva en skadeståndsprocess i flera år när en överprövning bara tar ett par månader. Det är också en osäker utgång och ett risktagande eftersom förlorar man måste man betala den andra partens rättegångskostnader, säger advokaten Roger Hagman.
Men advokat Eva- Maj Mühlenbock på advokatfirman Lindahl menar att det blir allt mer vanligt med skadeståndsmål.
– Lagstiftningen är relativt ny och det tar tid innan det sätter sig. Nu har det blivit känt för leverantörerna att de kan begära skadestånd.
Det blir även fler förlikningar, där parterna inte går till domstol. Även detta beror, enligt Eva-Maj Mühlenbock, på att fler leverantörer vågar stämma och kräva skadestånd.
– Vet kommunen att den har gjort fel är det bättre med förlikning för då kan den förhandla om ett belopp, säger hon.
Process sista utvägen
Enligt Anna Ulfsdotter Forssell, advokat på advokatfirman Delphi och specialiserad på offentlig upphandling, är en förlikning eller överprövning att föredra framför en skadeståndsprocess.
– En tvist går att lösa utanför domstol. Det sista en leverantör vill är ju att ta till en sådan här process mot en potentiell kund, säger hon.
Vid en otillåten direktupphandling är det svårare att få bevis. Frågan som ställer allt på sin spets är om en hel bransch ska kunna få skadestånd.
Anna Ulfsdotter Forssell, advokat, advokatfirman Delphi
Enligt en tidigare dom i Högsta domstolen ska leverantörerna kunna visa på att de sannolikt skulle kunna ha vunnit upphandlingen, alltså kunde flera leverantörer bli skadeståndsberättigade.
Tillämpa lagen - trots allt
Roger Hagman tycker inte att en skadeståndsprocess ska behöva förstöra en framtida relation mellan de båda parterna.
– Nej, man måste ju tillämpa lagen på rätt sätt och det borde inte försvåra framtida möjligheter att lägga anbud och få uppdrag. Men det kanske inte känns så roligt att lägga anbud om man ligger i tvist med kommunen.
Eva-Maj Mühlenbock håller med.
– När LOU kom med möjligheten till överprövning sa man att ingen kommer våga begära det, och se så fel de hade.
Anna Ulfsdotter Forssell har representerat leverantörer i skadeståndsprocesser.
Hon menar att hennes klienter först och främst vill ha kontraktet och inte är ute efter att bråka.
Kostsam process
– Det kan kännas destruktivt att gå igenom en skadeståndsprocess. Det gör man kanske bara när relationen redan känns helt förstörd. Det är det sista man bör ta till. I första hand ska man alltid begära överprövning.Enligt Roger Hagman kan en process kosta flera hundra tusen kronor vilket är ett skäl till att man bör överväga noga om man ska driva en skadeståndsprocess.
Överpröva tidigt
Upptäcker en leverantör tidigt ett fel i till exempel ett förfrågningsunderlag tycker Eva- Maj Mühlenbock att man inte ska vänta med överprövning tills upphandlingen är färdig.
Det går att driva överprövningen innan upphandlingen är färdig och tilldelningsbeslut har fattats. Desto tidigare man reagerar desto bättre, menar hon.
Hur går det då till när en leverantör känner sig förfördelad och vill driva en skadeståndsprocess mot en upphandlande myndighet?
Först och främst bör leverantören kontakta en jurist som kan göra en analys av chanserna att vinna fallet.
När det är gjort skickar leverantören ett brev med sitt skadeståndskrav till myndigheten.
Vidare till tingsrätten
I en del fall slutar processen där och den upphandlande enheten erkänner sitt misstag och parterna kan förlikas.
I annat fall går ärendet till tingsrätten där båda parterna får utreda och redogöra för vilka skador som skett och räkna på ett belopp.
Anna Ulfsdotter Forssell framhåller att det är en vedertagen princip att företaget är skyldigt att minska skadan genom att försöka få andra uppdrag eller eventuellt säga upp personal.
Domstolen tar sedan hänsyn till kommunens invändningar och företagets utredningar och bedömer om det är aktuellt med skadestånd och hur stort det i sådant fall ska bli. Vidare till tingsrätten
Tar minst ett år
En skadeståndsprocess tar minst ett år – och flera år om det blir överklaganden.
Den upphandlande enheten kan ha försäkringar som betalar ett eventuellt skadestånd.
Statliga myndigheter har dock som princip att inte försäkra sig. Eva-Maj Mühlenbock tror att det kan bli mer vanligt med sådana försäkringar nu när leverantörerna har blivit modigare.
Det finns två typfall då en leverantör kan begära skadestånd i en civilrättslig process: otillåten direktupphandling eller när upphandlingen på något annat sätt brutit mot LOU så att leverantören lidit skada.
Det kan röra sig om utestängande eller diskriminerande krav i förfrågningsunderlaget. En annan möjlig grund för skadestånd kan vara att upphandlingen inte annonserats rätt eller att den utformats på ett felaktigt sätt.
Vid otillåten direktupphandling räcker det att en leverantör kan bevisa att den är en sannolik anbudsgivare och har en realistisk möjlighet att få uppdraget för att tilldömas skadestånd.
Överprövning lättare
Det inte vanligt att en kommun stäms av en leverantör. Det kan ha flera orsaker: dels för att överprövning är ett lättare, mindre kostsamt och snabbare alternativ, dels på grund av rädslan att förstöra relationen till en potentiell kund. Många konflikter avgörs också innan de har kommit till domstol.
”Det blir allt mer vanligt med skadeståndskrav”
Eva-Maj Mühlenbock, advokat, advokatfirman Lindahl
– Det kanske inte är särskilt roligt för ett företag att driva en skadeståndsprocess i flera år när en överprövning bara tar ett par månader. Det är också en osäker utgång och ett risktagande eftersom förlorar man måste man betala den andra partens rättegångskostnader, säger advokaten Roger Hagman.
Men advokat Eva- Maj Mühlenbock på advokatfirman Lindahl menar att det blir allt mer vanligt med skadeståndsmål.
– Lagstiftningen är relativt ny och det tar tid innan det sätter sig. Nu har det blivit känt för leverantörerna att de kan begära skadestånd.
Det blir även fler förlikningar, där parterna inte går till domstol. Även detta beror, enligt Eva-Maj Mühlenbock, på att fler leverantörer vågar stämma och kräva skadestånd.
– Vet kommunen att den har gjort fel är det bättre med förlikning för då kan den förhandla om ett belopp, säger hon.
Process sista utvägen
Enligt Anna Ulfsdotter Forssell, advokat på advokatfirman Delphi och specialiserad på offentlig upphandling, är en förlikning eller överprövning att föredra framför en skadeståndsprocess.
– En tvist går att lösa utanför domstol. Det sista en leverantör vill är ju att ta till en sådan här process mot en potentiell kund, säger hon.
Vid en otillåten direktupphandling är det svårare att få bevis. Frågan som ställer allt på sin spets är om en hel bransch ska kunna få skadestånd.
”En tvist går att lösa utanför domstol. Det sista en leverantör vill är att ta till en sådan här process mot en potentiell kund.”
Anna Ulfsdotter Forssell, advokat, advokatfirman Delphi
Enligt en tidigare dom i Högsta domstolen ska leverantörerna kunna visa på att de sannolikt skulle kunna ha vunnit upphandlingen, alltså kunde flera leverantörer bli skadeståndsberättigade.
Tillämpa lagen - trots allt
Roger Hagman tycker inte att en skadeståndsprocess ska behöva förstöra en framtida relation mellan de båda parterna.
– Nej, man måste ju tillämpa lagen på rätt sätt och det borde inte försvåra framtida möjligheter att lägga anbud och få uppdrag. Men det kanske inte känns så roligt att lägga anbud om man ligger i tvist med kommunen.
Eva-Maj Mühlenbock håller med.
– När LOU kom med möjligheten till överprövning sa man att ingen kommer våga begära det, och se så fel de hade.
Anna Ulfsdotter Forssell har representerat leverantörer i skadeståndsprocesser.
Hon menar att hennes klienter först och främst vill ha kontraktet och inte är ute efter att bråka.
Kostsam process
– Det kan kännas destruktivt att gå igenom en skadeståndsprocess. Det gör man kanske bara när relationen redan känns helt förstörd. Det är det sista man bör ta till. I första hand ska man alltid begära överprövning.Enligt Roger Hagman kan en process kosta flera hundra tusen kronor vilket är ett skäl till att man bör överväga noga om man ska driva en skadeståndsprocess.
Överpröva tidigt
Upptäcker en leverantör tidigt ett fel i till exempel ett förfrågningsunderlag tycker Eva- Maj Mühlenbock att man inte ska vänta med överprövning tills upphandlingen är färdig.
Det går att driva överprövningen innan upphandlingen är färdig och tilldelningsbeslut har fattats. Desto tidigare man reagerar desto bättre, menar hon.
Hur går det då till när en leverantör känner sig förfördelad och vill driva en skadeståndsprocess mot en upphandlande myndighet?
Först och främst bör leverantören kontakta en jurist som kan göra en analys av chanserna att vinna fallet.
När det är gjort skickar leverantören ett brev med sitt skadeståndskrav till myndigheten.
Vidare till tingsrätten
I en del fall slutar processen där och den upphandlande enheten erkänner sitt misstag och parterna kan förlikas.
I annat fall går ärendet till tingsrätten där båda parterna får utreda och redogöra för vilka skador som skett och räkna på ett belopp.
Anna Ulfsdotter Forssell framhåller att det är en vedertagen princip att företaget är skyldigt att minska skadan genom att försöka få andra uppdrag eller eventuellt säga upp personal.
Domstolen tar sedan hänsyn till kommunens invändningar och företagets utredningar och bedömer om det är aktuellt med skadestånd och hur stort det i sådant fall ska bli. Vidare till tingsrätten
Tar minst ett år
En skadeståndsprocess tar minst ett år – och flera år om det blir överklaganden.
Den upphandlande enheten kan ha försäkringar som betalar ett eventuellt skadestånd.
Statliga myndigheter har dock som princip att inte försäkra sig. Eva-Maj Mühlenbock tror att det kan bli mer vanligt med sådana försäkringar nu när leverantörerna har blivit modigare.
Molnigt på idg.se?
Skadestånd - till en eller flera leverantörer? - (Raseagle) 2009-09-09 10:51