Advokatfirman Delphi var bara en av 71 myndigheter, företag och branschorganisationer som inkom med yttrande över Finansdepartementets promemoria Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30). Att sammanfoga alla remissvar till en lagrådsremiss kan inte ha varit en enkel uppgift, men regeringen har lyckats bra. Det är glädjande att förslaget nu också innehåller bestämmelser om konkurrenspräglad dialog och elektroniska auktioner – något som många upphandlingsintresserade väntat på länge.

Här redogör vi för de viktigaste föreslagna nyheterna och lämnar våra personliga kommentarer. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2010 och reglerna kommer att tillämpas på upphandlingar som påbörjas efter det datumet.

Avtalsspärr kontra interimistiskt beslut
I lagrådsremissen föreslås en avtalsspärr. Idag måste leverantörer vid överprövning begära ett så kallat interimistiskt beslut för att hindra att avtal tecknas i en upphandling. Är avtalet tecknat är det inte längre möjligt att överpröva upphandlingen. I lagrådsremissen föreslås istället en avtalsspärr under tio till femton dagar från att tilldelningsbeslut meddelas. Om en leverantör överprövar upphandlingen under denna tid inträder automatiskt en så kallad förlängd avtalsspärr i länsrätten. När avtalsspärr och förlängd avtalsspärr löper får den upphandlande myndigheten inte teckna avtal. Interimistiskt beslut måste dock fortfarande yrkas i såväl kammarrätt som Regeringsrätten .

Vi tycker det är bra att reglerna förenklas för leverantörerna och vi är inte oroliga för att de upphandlande myndigheterna och enheterna får fler överprövningar mot sig.

Överprövning av avtals giltighet
Lagrådsremissen föreslår även att en domstol kan ogiltigförklara ett avtal som har ingåtts via en otillåten direktupphandling. Då ska alla prestationer som utförts enligt avtalet gå åter. Om det inte är möjligt skall ändå alla utbetalade pengar betalas tillbaka.

Med detta nya rättsmedel blir upphandlingslagarna vassare och bättre. Nu kan vi förhoppningsvis komma till rätta med de otillåtna direktupphandlingarna. Det är viktigt att påpeka att detta också innebär en ökad skyldighet för leverantörerna att kontrollera att dess motpart har följt upphandlingsreglerna.

Rätten bestämmer påföljd
Lagrådsremissen innehåller inte det förslag som fanns i departementspromemorian om att frånta domstolen rätten att bestämma om en upphandling skall rättas eller göras om. Nuvarande ordning där rätten bestämmer påföljd fortsätter således.

Vi välkomnar detta kloka beslut. Vi tycker att den nuvarande regeln fungerar bra och att den behövs. En ändring skulle innebära en alltför stor arbetsbörda och ett för stort ansvar på de upphandlande enheterna.

Marknadsskadeavgift
Konkurrensverket får möjlighet att föra talan i länsrätt om att den upphandlande myndigheten/enheten skall betala marknadsskadeavgift vid vissa allvarligare överträdelser av LOU och LUF, bland annat otillåten direktupphandling. Marknadsskadeavgiften kan bli mellan 10 000 och 10 miljoner kronor, men aldrig mer än 10 procent av kontraktets värde.

Även detta förslag gör upphandlingslagstiftningen vassare och bättre. De otillåtna direktupphandlingarna kommer förhoppningsvis att minska. Bra att det maximala beloppet höjdes, även om vi fortfarande anser att en gräns, förslagsvis 10 procent av kontraktsvärdet, hade varit bättre.

Ramavtal
Förnyade konkurrensutsättningar undantas från bestämmelserna om avtalsspärr. Förnyade konkurrensutsättning som inte sköts enligt upphandlingslagarna kommer ändå att kunna överprövas och länsrätten kan fatta interimistiska beslut. Avtal i förnyade konkurrensutsättningar, som inte gått rätt till, kan förklaras ogiltiga på talan av en leverantör. För att skydda ett avtal efter en förnyad konkurrensutsättning från ogiltighetstalan kan den upphandlande enheten frivilligt iaktta en avtalsspärr varvid risken att avtalet förklaras ogiltigt upphör.

För upphandlingar av ramavtal enligt 15:e kapitlet i LOU införs en regel om att det skall vara möjligt att teckna ramavtal med två leverantörer och inte med lägst tre som gäller för ramavtal över tröskelvärdena.

Det hade varit enklare om avtalsspärren även hade gällt vid förnyade konkurrensutsättningar över ett visst värde, men vi anser att förslaget är tillfredställande eftersom överprövning fortfarande kan ske och att avtalen kan ogiltigförklaras.

Konkurrenspräglad dialog
Ett nytt upphandlingsförfarande kallat konkurrenspräglad dialog införs i LOU och kan användas också i så kallade 15-kapitletupphandlingar. Det får bara användas vid särskilt komplicerade kontrakt där det inte går använda öppet eller selektivt förfarande. Genom detta förfarande skall det vara möjligt för upphandlande myndigheter att tillsammans med anbudssökanden komma fram till en lösning som bäst möter den upphandlande myndighetens behov.

Vi tycker det vore bra om Sverige nu äntligen inför detta förfarande som passar utmärkt att använda när myndigheten har svårt att definiera prestanda- och funktionskrav liksom när den inte kan ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.

Elektronisk auktion
Regeringen föreslår även att elektroniska auktioner införs. Det är inte ett nytt förfarande utan kan ingå som en avslutande del i en upphandling. Det går att jämställa med en förhandling som sker elektroniskt. Elektroniska auktioner föreslås kunna användas i alla förfaranden i båda upphandlingslagarna. Detta förslag innebär även att vissa förändringar måste göras i lagen om offentlighet- och sekretess (2009:400) för att luckra upp den absoluta anbudssekretessen vid elektroniska auktioner.

Vi vet att detta förslag är efterlängtat av många upphandlande enheter, men vi vill varna för att auktionerna kan leda till för stort fokus på priset. Vi undrar hur upphandlarna skall kunna göra en elektronisk auktion och samtidigt följa bestämmelserna om onormalt låga anbud. Metoden bör användas med stor försiktighet.

Inköpscentraler
Inköpscentraler ingår också i nya lagförslaget. Det är en upphandlande myndighet som ingår ramavtal för andra upphandlande myndigheter eller en upphandlande myndighet som medverkar vid en offentlig upphandling som ombud för flera upphandlande myndigheter. I den första situationen är den myndighet som tecknar ramavtalet som är ansvarigt för eventuella överträdelser av LOU. I ombudssituationen är det de upphandlande myndigheter som anlitar ombudet som bär ansvaret.

Det är bra att reglerna införs men det får inte leda till att upphandlingarna blir för stora så att små och medelstora företag riskerar att missgynnas.

Fast gräns för lågt värde
Slutligen föreslås en fast gräns för lågt värde om 287 000 kr för LOU och 577 000 kr för LUF. Det motsvarar 15 procent av de tröskelvärden som gäller för direktivstyrd upphandling av varor och tjänster.

Vi välkomnar regler om en fast gräns vilket underlättar för alla och vi anser att nivån är rimlig.

Anna Ulfsdotter Forssell och Erik Olsson
Advokat och delägare respektive jurist vid Advokatfirman Delphi